任何一份证据，都有它的缺陷。
第四节对鉴定意见的审查和质证水平亟待提高
对于鉴定意见的审查，有关调查显示的现象还停留在形式审查方面，而对于本质的、深层次的问题，没有深入。审查、质证、认证水平的高低，取决于是否能够发现其中的问题。只有发现问题，才能有针对性地解决问题。
从有关专家学者的调研来看，对鉴定意见的审查、质证水平，或者说发现鉴定中的问题水平并不理想：“庭审中对出庭鉴定人的询问主要集中在以下几个方面：第一，鉴定人的资质问题，包括学历、鉴定工作经历、出庭作证次数、所出具鉴定意见书的采纳情况等。第二，司法鉴定的程序问题，包括鉴定委托、是否回避、检材的收集与提取、鉴定意见的复核等。第三，鉴定所使用的仪器设备问题，包括是否经常调试、精密度、可靠性等。第四，鉴定方法问题，包括所采用的标准等。第五，鉴定意见是否有矛盾或与其他证据相冲突。统计结果是前两类问题出现的概率比较高，后三类问题偶尔有人提起。虽然前两类问题也是必须提及的，但仅仅只询问这两类问题是不够的，后三类问题才能够反映出鉴定意见的实质性内容。”
安阳师范学院副教授宋汉林，以某法院起道路交通损害赔偿案件为样本考察发现“道路交通损害赔偿案件中，鉴定意见的运用非常普遍，但也存在着对事故认定书不加怀疑的采信、鉴定启动权利保障缺失、重新鉴定运行混乱、质证和认证程序不完善等问题。完善鉴定制度，应当恢复交通事故认定书的证据理性，确立鉴定制度的公信力，保障当事人的鉴定程序启动权，厘清重新鉴定程序，细化鉴定意见质证和认证程序等。”
宋教授提出的细化鉴定意见的质证和认证程序，除了要对鉴定意见进行细致审查外，还要确立对鉴定意见的采信标准。有关学者提出要建立对鉴定意见的审查、采信指引；年7月19日，在成都召开的*法领域全面深化改革推进会也明确提出“深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革。完善不同诉讼阶段基本证据指引，推进庭审实质化。”对于鉴定意见的采信或排除标准，同样需要明确。
“关于鉴定意见的审查，我国法官大都流于形式，并没有进行更为深入的实质性审查，一方面涉及到医学等科学知识的复杂性和专业性，另一方面相关的法律制度缺乏相应的标准和规则。首先，我国并没有强制鉴定人出庭的规定，法律只是规定鉴定人收到法院出庭通知后，如果拒绝出庭，鉴定意见不能作为证据使用。但这并不是强制出庭。鉴定意见的内容专业性比较强，涉及的方面也比较广泛。比如强制医疗程序中精神病鉴定来说，兼具医学属性和法律双重属性，鉴定人出庭对法官在被鉴定人精神状况的认定来说具有重要意义，如果没有鉴定人出庭，我们对于鉴定的方法和科学原理无从认知。其次，根据《刑事讼法》及其司法解释的相关规定，审查的主要方面集中在鉴定资质和鉴定形式方面，对于鉴定意见的实质内容的审查仍然缺乏客观性的参考标准，也就是没有规定实质性审查鉴定的标准和规则。鉴定人不出庭和鉴定意见质证对抗性缺乏也同样使得鉴定意见的审查流于形式。法官作为‘外行’，在鉴定人不出庭和质证缺乏对抗性的情况下，只能依赖‘权威’的鉴定意见。
总而言之，鉴定意见实质性审查标准和规则的缺乏是我国鉴定意见采信中的主要问题，影响了案件的公正和公平。”
鉴定意见决定着案件的性质、当事人责任大小，但从以上专家学者的调研情况看，显然，对其审查、质证和认证有的是没有深入焦点问题，有的是草率认证，主要体现为发现问题的水平有待提升。
而发现问题的能力，除了要有对应的标准参照之外，还取决于是否对其生成过程、鉴定规范和依据进行了研究。虽然辩护人或者法官都无法超越鉴定人的鉴定专业水准，但是在当前大数据时代，却可以通过具有专门知识的人或者检索案例等方式，由浅入深地调查研究。对律师来说，在遇到涉鉴定案件的时候，也需要要循序渐进，检索和丰富相关的知识，合理分配时间深入研究在案的鉴定意见，必要时征求当事人意见聘请具有专门知识的人予以辅助，以提升对鉴定意见审查与质证的水平、体现出庭律师的专业水准，更好地为当事人提供专业的法律服务。
事实证明，这种研究的深入，哪怕不具备鉴定人的专业知识，通过学习、分析是能够发现鉴定中存在的问题的，哪怕不全面，也是能够达到相应效果的。笔者执业十六年来，对所涉鉴定案件的证据审查，也是遵循以上的方法。只要发现了疑点，便不放过，通过咨询专家、查找案例，对照在案证据，从检材的提取到指控的事实反复研究、对照，有些案件取得了很好的辩护效果。笔者曾代理过某市司法局司法鉴定处的行*争议，向有关鉴定专家请教过专门的知识，从理论上和实践上有了一定的认知。特别是在三年前承办曾某涉嫌非法制造爆炸物案件后，因涉案的鉴定意见决定着曾某的罪与罚，但鉴定意见本身又存在着难以令人信服的种种疑点，所以笔者下了很大的功夫，查阅了大量的法律法规、参考文献、司法案例，在出庭时对该鉴定意见的质证取得了积极效果。在长期的执业过程中，也积累和总结了关于司法鉴定的知识和实务技巧，所以，催生了笔者写作本书的动机。
初衷在于抛砖引玉，对鉴定意见的审查和质证，从执业律师的角度提供实务的方法，力求从实践中总结出具有可操作性的具体方法，特别是对于执业律师来说，能够参考使用或有所提示，以共同提升对鉴定意见进行审查质证的能力。对鉴定意见进行审查本身就是对证据的审查判断方法，对法律共同体也具有借鉴意义。
在写作过程中，笔者曾先将部分章节的内容发到网络，得到的回复、留言更让笔者增加了写作的动力和信心。有的认为笔迹鉴定有问题，有的是医疗事故鉴定、司法会计鉴定等等。在留言中能够看到现实生活中，欠缺鉴定专业知识的当事人的无奈、无助。有的网友还留言说，自己通过在网络上学习相关鉴定知识，决定亲自向某医疗机构提起医疗损害赔偿，足见这位网友对鉴定知识学习的深入和执着。对于法律职业共同体而言，对于鉴定意见这一证据的认真态度，如果还不如普通网友，那么，司法公信力也肯定大打折扣。所以，共同提升对于鉴定意见这个特殊证据的审查能力，意义重大。
总之，只要法律共同体共同重视这一特殊的证据，研究它生成的过程、规律，毫无疑问，对于鉴定意见的审查、质证、认证水平将会随着研究的深入而提升。对此，在写作过程中，笔者又广泛和深入地研读了相关文献，力求能为大家所认可和接受。初衷是好的，哪怕能力水平有限，也要尽力推动对鉴定意见的实质审查和质证，为此，也期待更多的专家学者赐教和加入对此研究的行列，共同促进对鉴定意见审查与质证水平的提升。
第五节专家辅助人的诉讼地位和权利义务不明确
年新修订的《刑事诉讼法》初步确立了专家辅助人制度，无疑是对于正确认定案件事实和适用法律是一大进步。但是对专家辅助人制度规定较为简单，如专家辅助人资格、条件、权利义务和专家辅助人库建立问题均无法律规定，新的刑事诉讼法修改对此也没有大的变化。因为专家辅助人制度的设立往往与鉴定有关，均涉及到有关专门性的问题，所以，专家辅助人制度能否发挥积极作用、还需要从哪些方面完善，均值得探讨。
“专家辅助人”并非严格的法律概念，专家辅助人对应的是“具有专门知识的人”。刑事诉讼法第条规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”根据《最高人民检察院关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》第2条，有专门知识的人“是指运用专门知识参与人民检察院的办案活动，协助解决专门性问题或者提出意见的人，但不包括以鉴定人身份参与办案的人。”年4月1日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》首次明确诉讼双方当事人均有权申请1至2名具有专门知识的人，为案件中涉及的专业性问题提出意见并作出解释，法院和当事人有权对其进行质询。
通过以上规定，通常“专家辅助人”是体现其帮助一方就鉴定意见发表专家意见。这不仅有利于解决一方当事人的知识局限性，更有利于审判人员正确理解案件中的专门性问题，能够督促鉴定人作出客观公正的鉴定意见，从而确保诉讼程序的正当性。但是，根据刑事诉讼法第条第4款规定“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”，对于专家辅助人的权利义务是全部适用鉴定人的有关规定还是部分适用鉴定人的有关规定产生了歧义。专家辅助人和鉴定人在诉讼中发挥的作用毕竟并不完全相同，其权利义务当然也不可能完全相同。但由于其是以专家的身份出庭进行陈述，其陈述的内容是对鉴定意见发表是与否的意见，属于就其感知的事实根据经验、知识所作陈述，所以又具有证人的特点，又称之为“专家证人”；对于就专业问题直接提出的意见，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第条第2款“具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述”，这是比较特别的法律拟制。因法律规定和学术界对其称谓并不统一，本书也不严格区分具有专门知识的人、专家证人、专家辅助人。如无特殊说明，本书所称“专家辅助人”即为法律规范中的“有专门知识的人”。
尽管诉讼法中对专家证人给予了出庭陈述意见的程序权利，但对于专家证人履职所需要的物质条件，从其诉讼权利和义务上来说并不明确。比如，专家证人是否有权到法院复制所需要的鉴定资料、有关的勘查、搜查笔录？当鉴定资料开示不充分，不足以保障专家证人履职时，其是否有权向法庭或者向鉴定机构调取有关资料？对于刑事案卷中的相关证据，辩护人是否有权向专家证人提供复印或复制件？这些权利义务不明确会导致专家证人履职限于形式，出庭的实际作用自然会受到影响，这是我们第二节谈到的并要深入思考并在立法中解决的现实问题。
华东*法大学的张纯兵教授认为：“根据现行法律规定，专家辅助人只是针对既有的鉴定意见或案件中没有条件进行鉴定的专业性问题提供解答和意见。但在立法体制内，无论是诉讼制度还是证据制度，都未对专家辅助人的质证规则做出实质性界定。相对于完善的鉴定人制度，专家辅助人制度还存在许多漏洞，规范性、体制性和可操作性都有待加强。在此背景下，专家辅助人的正面作用就无法得到充分发挥，最终很容易造成诉讼程序和司法结果的不公正。”他提出，明晰专家辅助人法律权利与义务，是确保专家辅助人制度有效执行和良好庭审效果的先决条件。专家辅助人的法律权利应包含以下几点：(1)知情权。专家辅助人有权知晓涉案鉴定技术、鉴定意见、案卷材料或其他实验报告等有助于提供专业意见的相关资料。(2)质证权。专家辅助人有权向参与诉讼的相关当事人提出问询和辩论。(3)拒绝权。当事人在向专家辅助人提出违背科学精神和客观原则的要求时，其有权拒绝，甚至有权单方面解除聘约关系。(4)人身保护权。这些都对鉴定意见进行审查、质证和认证密切相关。从证据采信规则而言，如何审查专家证人的意见？采信专家证人意见的标准是什么？专家证人与鉴定人的对质达到何种程度能够否定鉴定意见？因此，笔者认为，至少要完善专家证人的诉讼地位、明确其享有的诉讼权利和义务，为专家意见的采信与否定建立规则。
当前亟待解决的是专家辅助人介入诉讼的程序设计。
首先解决由谁来聘请专家辅助人的问题。刑事诉讼法规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，这里仅是解决了“申请”出庭的权利，而没有明确由谁来聘请专家证人的问题。笔者建议，对于聘请专家证人应适用委托辩护人、诉讼代理人的相关规定，在犯罪嫌疑人和被告人不能委托专家证人时，可以由法定代理人、近亲属代为聘请，或者授权他们的辩护人、诉讼代理人代为聘请。
其次是要解决其履职必备的相应诉讼权利，包括阅卷权、申请调取证据权利等。专家证人只有对案件了解，才能准确运用自己的专门知识，帮助解决诉讼中的专门性问题，所以需要及时获取相关的诉讼材料。质询和申请法院调查取证的权利。专家辅助人可以书面向鉴定人提出质询，法庭应要求鉴定人对专家证人的书面质询进行回复，这有利于提高诉讼效率；在专家证人认为有必要并提出了具体理由时，可以就某些专门性问题有关的事项申请法庭调取证据，如鉴定过程记录；在法庭审理中经审判长许可可以询问鉴定人，与鉴定人进行质证辩论等。
在犯罪嫌疑人、被告人聘请专家辅助人时，从广义上讲专家辅助人制度是从辩护权所派生，因此应明确规定，辩护人有权向专家辅助人披露有关案件材料并向专家就专门性问题咨询，辩护人在此的信息披露应予免责。之所以要有此规定，因为在实践中专家证人的知情权并不明确，导致辩护人能不能与专家辅助人私下见面、研讨案件都成了立法空白，甚至还成为了专家辅助人与辩护人的共同风险。因此，专家证人的知情权、以及在辩护人申请专家证人获得法院同意之后，应享有向专家证人披露有关材料的免责权。
特别是应以充分开示鉴定资料的立法设计保证专家证人的知情权，明确规定属于其本人应享有的诉讼权利。否则，专家证人制度的设置就难以发挥应有的作用。因此除以上相关思考、建议之外，还应对专家辅助人资质的认定、专家辅助人库的建立、从委托到质证等环节、专家辅助人权利义务进行全面、详细的规定，使专家辅助人制度内容更为全面，操作性更强，真正解决司法实践中专家辅助人制度，维护法律的公平公正实施。