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导读
证人证言与被害人陈述作为常见的刑事诉讼证据，在很多案件中不可或缺，甚至被作为定罪的主要证据，但因为证人受自身感知、记忆、情绪、表达、立场、利害关系和作证场景等因素的影响，其所做陈述可能不尽“客观、真实”。侦办人员又因听、记、听记转化和职责等因素的影响，其所记载白纸黑字的“询问笔录”因兼具“传闻”“传来”性质，离“事实”又会较前者“更远”，因此，证人“眼见不一定为实”“耳听不一定为虚”，刑辩律师对“证人证言”必须保持应有的警惕，必须严格坚守“确实”“充分”的证据标准。
被害人如同被告人一样，是案件的当事人，与案件处理结果不仅在法律上具有直接利害关系，有时还存在经济上的直接利害关系，其立场不是中立的。被害人存在强烈追究被告人责任的急迫心理，设有被告人“进去”受到刑事处罚的诉求目标，易夸大对方责任、夸大事实情节、隐瞒自身责任的主观想法，但是其又具有直接性、明确指向性、不可或缺性，因此我们既要发挥被害人陈述对证明案件事实的积极作用，又要慎防其消极作用。
下面，笔者结合一些案例，从“审查证人证言、被害人陈述时应注意的细节”；“如何运用证人证言、被害人陈述中存在的证据瑕疵”；“审查运用证人证言、被害人陈述的建议”三个方面与大家进行交流，不对之处请大家批评指正。
壹
审查证人证言、被害人陈述时应注意的细节
证人证言、被害人陈述系言词证据，与物证、书证等实物证据相比，客观性较差，易受证人、被害人的主观因素的影响，容易含有虚假成分，可能出现伪证、错证等现象。但不能因此否定证人证言、被害人陈述对于证明案件事实的重要意义，贬低证人证言、被害人陈述的价值和作用。
审查证人证言时应特别注意：
（一）审查证人证言应注意其来源和内容。证言的内容应当是证人的直接感知。
1、证人证言不同于案件线索。证人证言是证人就直接或者间接了解的案件有关情况所作的陈述。无论是直接了解的情况，还是间接了解的情况，证人都应当说明其陈述的情况的来源，而不能只是估计、猜测，否则，不能作为证人证言，只能作为案件调查的线索。
2、证人证言不包括对案件事实的分析、判断和评价。证人证言是证人对案件事实的客观陈述，证人证言的内容包括能够证明案件真相的一切事实。与案件无关的内容不应当成为证言。因此，证人证言只是证人就案件有关情况的感知所作的陈述，不应当包括其个人的推测或分析判断意见。但根据一般生活经验判断符合事实的除外。
3、证人证言只限于自然人所作的关于案件事实的陈述。自然人之外的单位、团体、机关、公司等出具的证明文件等书面材料都不属于证人证言。（例如不能核实的传来证据）
（二）审查证人证言应注意证人的作证能力。实际上就是讲证人的资格问题。
1、证人必须是了解案件情况的人。这是成为证人的前提条件。除法律有特别规定外，一般公民不论他与案件有无直接利害关系都可以作为证人作证。
2、证人必须是能够辨别是非、正确表达的人，这是成为证人的生理精神条件。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，虽然了解案件情况，也不能作为证人。生理上有缺陷的人，通常是指存在盲人、又聋又哑的人或者存在其他生理缺陷的人。精神上有缺陷的人，通常是指智力上或者精神上存在障碍的人，如智障人、精神病人等。年幼的人，则是指未成年人。处于明显醉酒、中*或者麻醉等状态，不能正常感知或者正确表达的证人所提供的证言，不得作为证据使用。还应注意，有些未成年人如果能辨别是非，正确表达，也可以作为证人，但我们辩护律师应注意侦查机关取证的程序是否合法。
（三）注意证言的取得程序、方式。侦查机关依法收集证人证言是刑事诉讼法和相关规定的明确要求。
辩护律师在审查证人证言时一定要注意：
1、询问证人是否个别进行。为了确保证人能够独立地就所知道的案件情况提供证言，避免证人之间的相互影响和干扰，也为了消除证人在其他证人在场时不敢或者不愿提供真实证言的思想顾虑，刑事诉讼法和相关规定要求侦查机关应当对每个证人分别进行询问，不应当以座谈会或者集体讨论的方式询问证人，也不允许询问某个证人的时候，其他证人在场。
2、证人证言的询问笔录制作是否规范。笔录的制作、修改应符合法律、有关规定的要求，应注明询问的起止时间和地点，侦查机关首次询问时应告知证人有关作证的权利义务和法律责任，证人对询问笔录一定要核对确认等。（在实践中，经常发生同一时间同一侦查人员询问不同的证人的笔录）。
3、询问未成年人证人是否符合法律或相关规定要求。询问未成年证人，应当通知未成年证人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人系犯罪嫌疑人、被告人的，也可以通知其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。
4、侦查机关询问证人是否存在违背禁止性规定的情况。刑诉法明确规定了非法证据排除规则，进一步强化了禁止采用暴力、威胁等非法方法收集证言的规定。（尤其是在*品犯罪中，有一些证人是贩*人员的买家，吸*的，在庭审中，有些被告就提出，证人的证言是采取强迫、威胁等方式取得的）。
（四）要注意证言和证言之间的是否存在重合一致，判断证言之间是否有矛盾，如有矛盾，是否能合理解释；还要注意证人证言与其他证据之间是否有矛盾。
审查被害人陈述时应特别注意：
1、正确甄别被害人陈述的范围。（1）被害人陈述不包括其在向公安机关、司法机关所作陈述中的对案件事实的分析判断和诉讼请求。由于被害人在犯罪过程中遭受了犯罪分子的侵害，故其对犯罪嫌疑人、被告人充满怨恨，在向司法机关的陈述中往往包含了要求司法机关严惩犯罪嫌疑人、被告人等案件事实以外的内容。被害人陈述中往往包括三部分内容，一是对案件事实的陈述；二是对案件事实的分析判断；三是诉讼请求。被害人的猜测性、评论性、推断性的陈述，不能作为证据，但是根据一般生活经验判断符合事实的除外。（2）单位被害人陈述。在被害人是单位的情况下，由于单位缺乏向司法机关进行陈述的能力，故通常都由其法定代表人或者其他相关人员代替单位向司法机关作陈述。上述陈述，并非上述人员的个人陈述，也并非证人证言，而是上述人员代表被害单位所作的被害人陈述。
2、审慎审查被害人陈述。在侦查中，由于被害人往往直接历经犯罪过程，其陈述能够直接查明和证明案件事实，但由于被害人对犯罪分子惩罚的愿望十分强烈，且案件的处理结果与被害人有直接利害关系，因此被害人陈述容易受到其情感、情绪等主观因素的影响，容易夸大犯罪事实和情节，有时候容易出现失实的现象。这就要求我们辩护律师审慎分析被害人陈述。（例如在盗窃案件中，被害人的自报的损失往往和被告人的供述对不上，怎么认定，法院一般本着“有利于被告人”的原则来认定的。）
贰
如何运用证人证言、被害人陈述中的证据瑕疵
（一）证人证言方面
根据年7月最高人民法院、公安部、司法部等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中，证据的分类为：1、书证、物证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、检查笔录；7、视听资料；8、其他。
经调查统计发现，存在瑕疵证据的案件中瑕疵的证据主要在证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查笔录和鉴定意见等证据中出现（见图1）。这一类瑕疵证据主要是在以下方面出现：1、各类笔录签名存在没有签名或者签名不属实；2、未告知相关人员的权利义务；3、同一侦查人员在同一时间的不同地点询问多名当事人；4、询问未成年人，未通知适格成年人到场；5、笔录时间、地点等存在错误等等。
导致这些证据容易存在瑕疵的原因主要以下两个：一方面是因为这类证据本身就存在很多的不可控因素，在客观要求方面没有很多具体的限制性规定；另一方面是由于侦查机关在办理案件的过程中办案流程不够规范，两方面的原因共同导致了这类证据容易产生瑕疵。物证、书证、视听资料、被害人陈述等证据出现瑕疵的情况主要是在以下几个方面：1、时间、日期等记录错误；2、取得程序有不规范地方等。这类证据在目前的刑事案件中出现瑕疵的概率相对证人证言、被告人的供述与辩解而言较小，主要是因为这类证据的客观要求更加具体和规范，以及这类证据本身更加客观。
贪污受贿案件一般情况因只有行贿人与受贿人双方，故其隐蔽性也很强，在这一类案件中证人证言和被告人的供述与辩解易出现瑕疵证据。因为贪污受贿案件侦破主要的突破口还是被告人自己的供述和证人（往往是行贿人）证言，故这一类型的案件中言词证据显得十分重要。而证人证言又容易在取证上出现瑕疵。例如，关键证人不出庭，且其庭前证言存在根本性矛盾和反复，那么不出庭关键证人存在根本性反复的庭前指控证言是否可以被采信呢？下面，笔者结合一则案例进行分析。
不出庭关键证人存在根本性反复的庭前指控证言不应采信
—何某辉被控受贿一案
案情简介
年5月26日，XX县法院原院长何某辉被汉中市检察院反贪局传唤，并扣留在某宾馆进行讯问。年6月3日，汉中市检察院以何某辉涉嫌受贿罪立案，并将何某辉送至看守所，看守所对何某辉进行了入所体检，发现何某辉手上有两处伤疤，且有少量血液渗出，其后其在看守所期间，何某辉多次反映牙齿疼痛，后被多次送医，医院检查发现多个牙齿断裂。
汉中市检察院反贪局侦查指向为：何某辉收受行贿人何某平10万元，收受伍某彬5.5万元，反贪局以限制人身自由的方式对何某平进行了多次取证，何某平“承认”送给何某辉10万元，但何某平在年11月初从外地特快专递信件给反贪局办案人员，声明“如果按你们的意思我签了字，现在新刑事诉讼法规定，证人不出庭的可以强制出庭，到时我说不出什么，如果我说错了对不上的话，第一你夹在中间，第二也把我自己害了，所以我非常为难，为了不让你为难，我写份真实的证明材料留给你”，附件“证明”内容为“我没有给何某辉10万元”，何某平同时把附件“证明”快递给了何某辉的家属，随后，反贪局出具证明称“无法找到何某平进一步询问”。
年1月19日，汉中市检察院仅向汉中市中级人民法院起诉何某辉收受伍某彬5.5万元，没有起诉何某平的10万元。
在汉中市中级人民法院审理期间，某一天凌晨，反贪局又从外地将何某平带回检察院，连续做了两次笔录，在该两份笔录中，何某平表示因为*气、冲动写了假证明，说了假话，以前所说为事实。后陕西省检察院又指定宝鸡市检察院审查起诉本案，宝鸡市检察院以何某平收取吴某彬5.5万元，收取何某平10万元，构成受贿罪，起诉到宝鸡市中级人民法院。
宝鸡市人民法院开庭审理本案时，何某辉当庭说自己遭受了侦查机关的刑讯逼供，“手被烟头烫伤，牙被打断、打裂”以前口供系非法取得，法院当即休庭，要求检察院在一个月内核实相关情况，2月后，何某辉被取保候审。宝鸡市中级人民法院两次开庭审理，辩方要求证人何某平出庭作证，庭前，法院亦通知何某庭出庭作证，但何某平以身体抱恙未出庭，仅提供了书面证言，信中再次明确否认送钱。
本案裁判结果：该案法院迟迟未作出判决。
本案是受贿案件，最起码也要把涉及的人、财、物的来源和去向证实，必须要有相应证据证实确有其人、确有其物、确有其事、确有其款，否则不能仅凭言辞证据定罪。本案证人证言存在的瑕疵就是关键证人何某平存在根本性反复的庭前指控，关键证人何某平虽不出庭，但其自由状态下分别写给检察院、法院的两封信件均否定送钱，其关于“送了10万元钱”的证言不真实，不合法，不能作为定罪证据，且何某辉被刑讯逼供，其有罪的供述不合法、不真实，也不能作为定罪证据。
在刑辩律师的工作中，如果遇到关键证人不出庭，该如何处理呢？根据关键证人从属的阵营作出不同的处理，如属于控方证人，其证言属于指控证据，证人有能力出庭作证，但无正当理由拒不出庭作证的，如果以前证言又存在反复，对该证人的庭前证言应无条件排除，控方承担举证不能的责任。如属于辩方证人的，证人有能力出庭作证，但无正当理由拒不出庭作证的，即便以前存在根本性反复，本着疑罪从无和刑事诉讼法“排除一切合理怀疑”的证据标准，可采信对被告人有利的部分。
因伪证、错证时有发生，这就要求我们刑辩律师在对证人证言进行审查判断时，警惕其主观性，重点审查真实性、合法性。其实真实性与合法性互为交叉，判断证言的真实性、合法性可以从以下几个方面进行审查判断：证言的提取时间、提取场所、提取方式，证言的自愿性，内容在重要节点上是否存在反复，如果有反复，是否有合理解释，内容是否有其他证据尤其是客观证据印证，证人与案件的处理结果、当事人的关系。
（二）被害人陈述方面
除了受贿、*品类、组织卖淫罪等“无被害人”的案件外，大多数刑事案件中都有被害人陈述的身影，那么我们如何审查运用被害人陈述方面的瑕疵呢？笔者通过以下案例为大家分析。
被害人（方）陈述的立场与证据采信
—赵某某被控职务侵占案
年1月18日至年2月11日，赵某某系单位河北某肉类公司的出纳。其在年2月11日离职前，先后于年1月6日、2月11日和老板李某某、老板之子李某增、会计李某柱进行了两次对账，账目无误，并先后于1月6日将部分老板支款条等原始收据、2月11日将全部账册、原始单据等交给老板李某某、老板之子李某增。后老板李某某安排总会计郭某某进行审计，账目亦无误，赵某某外出打工。
事隔数月后，老板李某某报案称，赵某某、会计李某柱通过收现金投资款不记现金账的方式侵占公司钱款27万元。赵某某被刑事拘留，后被逮捕。检察院指控赵某某利用出纳职务便利侵占公司钱款57.79万元。具体分别为：1。年4月3日，赵某某收取李某某现金投资款10万元未入现金账，并将该款予以藏匿；2.年1月5日，李某增从赵某某处支取现金14万元，赵某某将该14万元在现金账中列支，同年1月7日，李某某将14万元现金还给赵某某，但赵某某未入现金账，并将该款予以隐匿；3.年1月29日，赵某某收取李某增10万元现金未入现金账，并将该款隐匿；4.年2月7日，被告人赵某某将李某某支付给韩某某的18.79万元在公司现金账中列支，自己将18.79万元藏匿。
在一审中，法院支持公诉方关于赵某某侵占两笔各10万元，总计20万元的指控，对于14万元、18.79万元的指控不予支持。一审宣判后，赵某某不服一审判决，认为其无罪，便提出上诉，二审发回重审，一审仍维持原判，赵某某不服提出上诉，二审认为被告人赵某某侵占公司财产10万元，改判赵某某有期徒刑5年。
本案辩护的突破点之一在于被害单位的报案、被害方证人在案发时的证言、提供的书证是否真实有效？两次对账、审计项目无误，李某某与李某增均未提出任何意见，在被告人将所有的账册、原始单据移交给了李某某，在李某某完全控制的“单据、账册”的大背景下分析，就会发现疑点重重，就会发现其与对账的相关的书证存在根本矛盾，尤其本案李某某将自己的借条作废，不符常理，再次说明了被害人陈述的复杂性、利益性、非中立性，采信与否必须考量立场。
叁
审查运用证人证言、被害人陈述的建议
（一）审查运用证人证言可采纳以下几点建议
1、证人与“现场”。以“现场”为标准，将证人划分为在场证人和非在场证人，进而厘清证人证言证明力的有无和强弱，一般而言，在场证言属于原始证据，证明力较强，非在场证人的证言属于传来证据，证明力较弱，如果证言查无来源，则无证明力。
2、证人与“立场”。以证人与案件有无利害关系为标准，可以将证人划分为被害人阵营的证人、被告人阵营的证人和无阵营的证人。证人立场不同，动机不同，证言指向不同，内容真假不同，证人选择性的陈述或“无视”就在所难免，因此分清证人是“谁的朋友”“谁的敌人”也是审查判断的第一要义。
3、证人与“认知表达能力”，证人因个体差异，就同一场景、过程的认知表达能力不可避免的存在差异，在考虑该差异的前提下，对不同证人证言间的差异客观对待，剥缕抽丝，认“同”辩“异”，也是审查运用的一种判断方法。
4、证人与“交叉感染”，证人做证前是否受到影响，是否被污染，在司法实践中常见的问题有，证人在做证前相互进行过交流、探讨，统一口径，在群体性案件中更为常见，这种情况的解决办法是，对证人证言消*恢复，如果不能消*恢复，那就弃之不用。
5、证人与“逻辑”，这要求对证人证言采信过程中，充分考察是否符合时空逻辑、事实逻辑、事物发展逻辑、思维逻辑和生活逻辑。
（二）审查运用被害人陈述可采纳以下几点建议
1、坚持同等性质问题同等对待，“只有被害人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，该原则同理于刑事法第53条规定的“只有被告人陈述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪”。
2、被害人单位负责人、经办人等所作的陈述，不是证人证言，是实质意义上的被害人陈述。
3、严格区分被害人陈述与被害人分析判断，只有证明案件事实内容的属于“被害人陈述”，其他内容不是。
4、收集齐全被害人在不同阶段（比如事发前、事发后，案发前，案发后）、对不同办案机关所作的所有陈述，甄别背景、分析异同，看有无矛盾点。同时还要分析被害人陈述同其他证据尤其客观性较强的书证、物证等是否存在矛盾。
肆
结语
任何事物都不可能都是完美而无缺憾的，证据也可能会出现瑕疵和不足，也会有不完善的地方，不单是因为侦查人员的专业素养不足，还有技术上的问题和现实条件的限制，所以证据有瑕疵也是在所难免的情况。现就证人证言、被害人陈述方面，身为刑辩律师，我们要了解证人证言、被害人陈述自身特点，严格审查证人证言、被害人陈述的真实性、合法性与关联性，根据我们的证据审查情况，做好辩护方向，更好的维护当事人合法权益。
作者：盈科西安律师事务所赢正律师团队刑事组
